CONTRIBUTION À LA NOTIFICATION 2026/0351/ES (Notification 28222) - Directive (UE) 2015/1535
Projet de décret royal portant développement de la Liste des Espèces Domestiques de Compagnie et de la Liste Positive des Animaux de Compagnie
Objet : obstacles aux échanges dans le marché intérieur et insécurité juridique

Je présente cette contribution en tant que personne intéressée, dans le cadre de la procédure d'information sur les réglementations techniques prévue par la directive (UE) 2015/1535. À mon avis, le projet de décret royal notifié - et la loi 7/2023 qu'il développe - constituent un obstacle au commerce des animaux de compagnie nés en captivité, tant par la restriction qu'ils imposent que par la grave insécurité juridique qu'ils engendrent, sans que les motifs avancés dans le message de notification les justifient.

1. LA MESURE FERME LE MARCHÉ ESPAGNOL À DES ANIMAUX LÉGALEMENT COMMERCIALISÉS DANS L'UNION

La Liste Positive des Animaux de Compagnie (LPAC) fonctionne comme une liste d'accès au marché : seules les espèces inscrites peuvent être détenues, élevées ou commercialisées en Espagne, et toute espèce non inscrite est interdite (article 10, paragraphe 11). Cette interdiction atteint les animaux nés et élevés en captivité qui sont légalement élevés et vendus dans d'autres États membres au titre du règlement (CE) n° 338/97. Il s'agit donc d'une mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative à l'importation, contraire à l'article 34 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), qui fragmente le marché intérieur garanti par l'article 26 TFUE.

Il ne s'agit pas d'une lecture contestable : l'analyse d'impact réglementaire reconnaît elle-même que « la norme a un impact sur l'économie dans la mesure où elle limite le commerce de certaines espèces animales » destinées à la détention comme animaux de compagnie.

2. L'INTERDICTION NE DISTINGUE PAS L'ANIMAL PRÉLEVÉ DANS LA NATURE DE CELUI NÉ EN CAPTIVITÉ

Le droit de l'Union, lui, distingue les deux, et le projet l'ignore :
- L'article 12, paragraphe 2, de la directive 92/43/CEE (directive Habitats) limite l'interdiction de détention, de transport et de vente aux « spécimens prélevés dans la nature », et non à ceux nés en captivité.
- La Cour de justice, dans l'arrêt Didier Vergy (C-149/94, du 8 février 1996), a jugé que la protection de la directive relative à la conservation des oiseaux sauvages ne s'étend pas aux spécimens nés en captivité. C'est ainsi que la Commission européenne elle-même l'interprète dans son document d'orientation sur cette directive, dont le point 1.3.2 affirme que « la protection ne s'étend pas aux spécimens élevés en captivité », en renvoyant en note à cette même affaire.
- L'article 8, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 338/97 déroge expressément à l'interdiction commerciale pour les animaux nés et élevés en captivité munis de leur documentation.
- La Cour de justice, dans l'arrêt Tridon (C-510/99), a jugé disproportionnée une interdiction absolue de commercialiser des animaux nés en captivité.

Le projet, en revanche, interdit de la même manière selon l'espèce, sans égard à l'origine de l'animal. Son préambule affirme même qu'un animal élevé en captivité « n'est pas un animal domestique, mais habitué à la présence de l'être humain », ce qui contredit l'article 465 du Code civil (tel que modifié par la loi 17/2021), qui assimile les animaux domestiqués aux animaux domestiques ou de compagnie.

Un point décisif doit être ajouté : le droit de l'Union ne se borne pas à tolérer l'élevage en captivité, il en fait l'alternative préférable au prélèvement dans la nature. Dans l'arrêt Ligue royale belge pour la protection des oiseaux (C-10/96), la Cour de justice a jugé qu'un État membre ne peut autoriser la capture d'espèces protégées pour approvisionner les volières des amateurs lorsque l'élevage et la reproduction en captivité sont possibles, même s'ils ne sont pas encore praticables. En interdisant l'élevage et le commerce des animaux nés en captivité, le projet supprime précisément l'alternative que la Cour a identifiée comme préférable pour la conservation, et déplace la demande vers la seule origine restante : le prélèvement dans la nature. L'effet est contraire à l'objectif de biodiversité que l'analyse d'impact déclare elle-même poursuivre.

3. LES MOTIFS AVANCÉS DANS LE MESSAGE DE NOTIFICATION NE RÉSISTENT PAS À L'ANALYSE

- La Convention CETS 125 et son article 4 n'autorisent aucune liste d'espèces : l'article 4 régit les conditions de bien-être de l'animal déjà détenu, non les espèces qui peuvent être détenues. La Convention définit l'animal de compagnie par sa fonction, sans listes.
- La résolution du Parlement européen du 24 novembre 2022 n'est pas contraignante. En outre, le plan d'action de l'UE contre le trafic d'espèces sauvages (COM(2022) 581 final), auquel cette résolution renvoie, limite toute liste positive aux « spécimens prélevés dans la nature », confirmant la distinction même que le projet efface.
- L'affirmation selon laquelle les listes positives seraient meilleures que les listes négatives est une opinion, non un fait technique. Plusieurs États membres utilisent des listes négatives pleinement prudentes.
- Le contrôle du trafic illicite est déjà régi par le règlement (CE) n° 338/97 et, en Espagne, par le RD 7/2018. La liste n'ajoute rien à ce contrôle et interdit au contraire des animaux nés en captivité que ces instruments autorisent.

4. LES CRITÈRES D'INCLUSION SONT APPLIQUÉS SANS PONDÉRATION NI MÉTHODE

L'accès au marché dépend de l'inscription d'une espèce sur la LPAC, et ce mécanisme n'offre aucune prévisibilité.

Le projet établit deux voies d'exclusion distinctes. L'article 9.3 contient des interdictions absolues (« en tout état de cause, ne pourront être inscrites »). L'annexe I est différente : ses douze critères « seront évalués » ; ils n'excluent pas automatiquement. Toutefois, l'article 12.4 dispose que l'avis déterminera « si l'un d'entre eux a présenté un caractère excluant ». Autrement dit : n'importe lequel des douze critères peut devenir excluant à lui seul, sans que le projet indique dans quels cas, à partir de quel seuil ni selon quelle méthode.

Cette indétermination est plus lourde pour le commerce qu'une interdiction expresse. Un régime automatique serait disproportionné mais prévisible. Un régime dans lequel n'importe quel critère peut se révéler excluant, sans règle gouvernant cette décision, ne permet rien de prévoir.

Et il n'existe aucune pondération : ni poids relatif entre critères, ni système de notation, ni mise en balance du risque et du bénéfice, ni prise en compte de mesures d'atténuation. Il n'y a pas un seul paramètre chiffré dans toute l'annexe I. Mieux : la version soumise à consultation publique contenait le seul seuil numérique existant - « pour les mammifères, il sera évalué qu'ils ne dépassent pas 5 kg, et pour les reptiles 2 kg » - et la version notifiée à la Commission l'a supprimé. Un seuil contestable a été remplacé par une discrétion sans limite.

Aucune méthodologie n'est davantage imposée au Comité scientifique, et la discrétion est double : son avis est non contraignant (article 10.4) et la décision appartient au ministère (article 10.5), lui aussi sans méthode prescrite, avec rejet implicite par silence à défaut de décision (article 10.6).

S'y ajoute une transposition mutilée du principe de précaution. Le projet invoque la communication COM(2000) 1 final, dont le point 6 exige que les mesures soient proportionnées, NON DISCRIMINATOIRES dans leur application, cohérentes, FONDÉES SUR UN EXAMEN DES AVANTAGES ET DES CHARGES de l'action ou de l'absence d'action, soumises à révision et capables de désigner à qui incombe la charge de la preuve scientifique. L'article 11.2 du projet remplace « non discriminatoires » par « non discrétionnaire » - supprimant précisément la garantie qui protège l'opérateur d'un autre État membre - et omet entièrement l'examen des avantages et des charges, c'est-à-dire le seul élément qui imposerait de pondérer. Le projet supprime le mandat de pondérer, puis construit un système d'évaluation sans pondération.

5. UN CRITÈRE PARTICULIÈREMENT GRAVE : LA LISTE DU RD 570/2020 UTILISÉE COMME FILTRE DE MARCHÉ

Le critère k) de l'annexe I évalue que l'espèce ne figure pas sur la Liste du décret royal 570/2020. Conformément à ce qui précède, il n'exclut pas automatiquement : c'est un critère d'évaluation que le Comité peut déclarer excluant au titre de l'article 12.4, sans qu'aucune norme ne détermine quand il y a lieu de le faire. C'est précisément ce qui le rend si préjudiciable.

Le RD 570/2020 est une norme de contrôle de l'IMPORTATION d'espèces allochtones en provenance de pays tiers, prise au titre de la compétence en matière de commerce extérieur (article 149.1.10 de la Constitution). Le décret lui-même reconnaît expressément dans son préambule qu'il « ne porte pas sur l'importation de spécimens circulant librement sur le territoire de l'UE, mais uniquement sur celle des espèces provenant d'États tiers ». N'importe laquelle de ces espèces peut être introduite librement en Espagne depuis un port allemand ou portugais, et le RD 570/2020 l'admet. Il n'a jamais été un obstacle au commerce intérieur.

De plus, figurer sur cette liste n'implique même pas une interdiction d'importer : il suffit que l'analyse de risque de la première demande soit favorable pour que l'espèce en soit retirée et que les importations ultérieures soient libres. Il s'agit d'un criblage avec évaluation au cas par cas, non d'un veto.

Le projet l'emploie au contraire comme motif d'exclusion du marché intérieur sans réaliser la moindre analyse de risque. Le résultat est absurde : la perruche ondulée (Melopsittacus undulatus) - élevée en captivité depuis plus d'un siècle, ne figurant dans aucune annexe CITES ni dans la liste européenne des espèces envahissantes - pourrait être exclue de la LPAC au seul motif de figurer sur une liste conçue pour contrôler les importations dans les ports et aéroports, alors même qu'elle peut être introduite librement depuis tout autre État membre. Il en irait de même pour le chinchilla, le guppy ou le diamant de Gould.

Le manque d'objectivité ressort d'une comparaison : le chat domestique (Felis catus), accepté comme animal de compagnie par la loi elle-même et donc soustrait à toute évaluation, figure parmi les cent espèces exotiques envahissantes les plus dommageables au monde selon l'UICN. La même logique de concurrence avec la faune indigène produit des résultats opposés selon que l'animal appartient ou non aux trois espèces que la loi accepte d'emblée.

6. LES PERSONNES CONCERNÉES NE PEUVENT PAS DEMANDER L'INSCRIPTION D'UNE ESPÈCE : LA PROCÉDURE EST FERMÉE À CEUX QUI SUBISSENT LA RESTRICTION

Ce point mérite d'être souligné à part, car il contrevient directement à l'arrêt Andibel.

Andibel n'exige pas seulement des critères objectifs. Il exige, comme condition autonome, que LES PERSONNES CONCERNÉES PUISSENT DEMANDER l'ajout d'espèces à la liste, que la procédure soit facilement accessible, qu'elle soit menée à terme dans un délai raisonnable et que le refus puisse faire l'objet d'un recours juridictionnel. C'est le mécanisme qui empêche une liste positive de devenir une fermeture définitive du marché.

L'article 10.1 du projet y contrevient frontalement. L'inscription ou l'exclusion d'une espèce « peut être engagée d'office ou à la demande de toute administration publique, entité de protection animale ou association publique ou privée ». L'énumération est limitative, et en sont exclus précisément ceux qui subissent la restriction : L'ÉLEVEUR PROFESSIONNEL, L'ENTREPRISE DU SECTEUR, LE VÉTÉRINAIRE SPÉCIALISTE ET LE PARTICULIER DÉTENTEUR N'ONT PAS QUALITÉ POUR AGIR afin de demander l'inscription d'une espèce, même en produisant la preuve scientifique qui la justifierait. Un opérateur d'un autre État membre qui élève et commercialise légalement une espèce dans l'Union ne dispose d'aucune voie pour solliciter son accès au marché espagnol : il en est exclu sans moyen propre de revenir sur cette exclusion, et dépend de ce qu'une administration, une entité de protection animale ou une association décide d'agir à sa place. La procédure n'est pas « facilement accessible » aux personnes concernées : elle ne leur est tout simplement pas ouverte.

La restriction est en outre contraire au droit espagnol lui-même, qui reconnaît la qualité d'intéressé à quiconque détient un droit ou un intérêt légitime (article 4 de la loi 39/2015), et vide de contenu l'exigence d'Andibel relative au recours : celui qui ne peut engager la procédure n'obtient aucune décision de refus à contester.

Deux barrières temporelles s'y ajoutent. Les demandes ne sont admises qu'entre le 1er janvier et le 1er mars de chaque année (article 10.1). Et à l'expiration d'un délai de six mois sans décision, la demande est réputée REJETÉE (article 10.6) ; bien que l'article 10.7 exige une décision motivée, le rejet implicite est par définition dépourvu de motivation, ce qui prive le recours de son objet.

S'y ajoute que l'article 10.2, sous d), exige du demandeur la documentation scientifique établissant le respect des critères, inversant la charge de la preuve. La jurisprudence néerlandaise qui développe Andibel (CBb, arrêt du 4 mai 2017, ECLI:NL:CBB:2017:70) a annulé la liste positive néerlandaise des mammifères précisément parce que les pondérations entre critères n'étaient pas intelligibles et parce que la charge de la justification scientifique incombe à l'administration, non au demandeur.

L'ensemble configure un marché fermé par défaut : sans qualité pour agir des personnes concernées, avec une fenêtre annuelle de deux mois, un silence négatif et aucune méthodologie encadrant l'évaluation. Ce n'est pas une liste positive révisable : c'est un obstacle dont l'ouverture ne dépend pas de celui qui le subit.

7. LES RISQUES INVOQUÉS SONT DÉJÀ RÉGLEMENTÉS PAR L'UNION, ET AUCUNE ÉVALUATION N'EST FOURNIE

L'analyse d'impact déclare trois objectifs - bien-être animal, santé et sécurité publiques et biodiversité, contrôle de la détention -, reconnaît l'impact sur les échanges et se borne à affirmer que les obligations « sont considérées comme proportionnées », sans fournir la moindre évaluation du risque. L'arrêt Andibel (C-219/07) fait peser sur l'État la charge de démontrer la nécessité et la proportionnalité ; une affirmation ne l'acquitte pas. En outre, les risques invoqués sont déjà couverts par une législation européenne qui évalue espèce par espèce :
- Risque d'espèces envahissantes : règlement (UE) n° 1143/2014.
- Risque sanitaire et de maladies : règlement (UE) 2016/429 (législation sur la santé animale).
- Bien-être animal : article 13 TFUE et article 4 de la CETS 125.

8. LE PLUS GRAND OBSTACLE EST L'INSÉCURITÉ JURIDIQUE : NUL NE PEUT SAVOIR QUELLE RÈGLE S'APPLIQUE

En Espagne, chaque loi doit indiquer expressément sous quelle compétence constitutionnelle elle est prise ; une compétence non revendiquée n'est pas réputée exercée. Le commerce extérieur relève exclusivement de l'État en vertu de l'article 149.1.10 de la Constitution, et c'est par cette voie que le règlement (CE) n° 338/97 s'applique en Espagne. Or, l'article 32 de la loi 7/2023 - qui interdit la détention, l'élevage et le commerce de la faune sauvage en captivité - n'a PAS été pris au titre de cet article 149.1.10 (la loi l'a réservé à son seul article 61). C'est pourquoi l'article 32 ne peut empêcher l'élevage, la vente ni la détention des animaux nés en captivité que le règlement européen autorise, et c'est pourquoi la primauté du droit de l'Union est déclenchée : lorsqu'une norme nationale entre en conflit avec un règlement européen directement applicable, la norme nationale doit être laissée inappliquée (arrêts Costa/ENEL et Simmenthal).

Le projet tente de corriger cela par la petite porte, en invoquant l'article 149.1.10 dans sa première disposition finale. Mais un règlement ne peut revendiquer une compétence que sa loi d'habilitation n'a pas exercée (article 9, paragraphe 3, de la Constitution ; article 128 de la loi 39/2015).

S'y ajoute l'incohérence interne du texte, qui qualifie le même animal de « domestique », « sauvage » ou « sauvage en captivité » selon l'article appliqué.

La définition de la domestication à l'article 3.2 pousse le problème jusqu'à l'absurde. Elle exige que l'espèce sauvage ait vu « significativement modifié son génotype et son phénotype », donnant lieu à « une espèce OU SOUS-ESPÈCE domestique différente de l'espèce sauvage d'origine » ; et l'article 6.1 exige que toute espèce, sous-espèce ou race inscrite sur la LEDC procède de ce processus. Le projet subordonne ainsi la qualité d'animal domestique à ce que la nomenclature zoologique ait reconnu un taxon distinct du sauvage. Or des espèces universellement reconnues comme domestiques et élevées en captivité depuis plus d'un siècle n'ont pas d'espèce ni de sous-espèce domestique différenciée : la perruche ondulée (Melopsittacus undulatus) est une espèce monotypique, sans taxon domestique décrit. Sous l'article 3.2, elle ne pourrait établir sa « domestication » et resterait hors de la LEDC, bien qu'étant un animal domestique au sens de la loi 8/2003 sur la santé animale à laquelle le préambule du projet lui-même renvoie. Exclue de la LEDC, l'article 6.2, sous c), la renvoie vers la catégorie d'animal sauvage en captivité et, par l'article 10.11, vers l'interdiction. Un obstacle commercial est ainsi créé par une exigence taxonomique : un oiseau commercialisé dans toute l'Union est écarté du marché espagnol non en raison d'un risque quelconque, mais parce que la taxonomie ne lui a pas attribué de nom sous-spécifique. L'article 9.3, sous d), mérite une mention particulière : placé dans la clause énumérant les espèces qui « ne pourront être inscrites sur la LPAC », il décrit pourtant les animaux d'aquariophilie NON inclus dans les catalogues d'espèces envahissantes ou protégées. Lu littéralement, les poissons d'ornement inoffensifs seraient exclus de la LPAC et, par l'article 10.11, interdits. Tout le secteur de l'aquariophilie ne peut savoir si son marché reste ouvert ou fermé.

Le projet ne contient pas non plus de clause de reconnaissance mutuelle sauvegardant les biens légalement commercialisés dans d'autres États membres, conformément au règlement (UE) 2019/515.

Pour un opérateur d'un autre État membre, il est impossible de savoir si un animal légal dans l'Union peut être vendu en Espagne. Cette insécurité juridique est, à elle seule, un obstacle au marché intérieur contraire à l'article 26 TFUE.

9. DE PLUS, LE TEXTE A ÉTÉ NOTIFIÉ SANS LES RAPPORTS OBLIGATOIRES

Le texte notifié n'a pas achevé sa procédure interne : ne figurent ni les rapports des Communautés autonomes, ni ceux des ministères compétents en matière économique et commerciale, ni celui de l'Office de coordination et de qualité réglementaire, ni celui du Conseil d'État à la protection animale, ni l'avis du Conseil d'État que le projet lui-même présuppose. Le texte n'est pas définitif et peut changer substantiellement, et ce sont précisément les organes qui auraient relevé son impact sur les échanges qui n'ont pas rendu leur rapport.

10. JE DEMANDE

Que cette contribution soit communiquée aux autorités espagnoles afin que :
a) Il soit reconnu que l'article 32 de la loi 7/2023 et son décret royal ne peuvent restreindre la détention, l'élevage ni le commerce des animaux couverts par l'article 8, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 338/97, faute de compétence en matière de commerce extérieur et en vertu de la primauté du droit de l'Union.
b) La distinction entre l'animal prélevé dans la nature et celui né en captivité soit reconnue, conformément à l'article 12, paragraphe 2, de la directive 92/43/CEE, à l'arrêt Didier Vergy - tel que l'interprète le document d'orientation de la Commission sur la directive Oiseaux -, à l'article 8, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 338/97 et au plan d'action de l'UE contre le trafic d'espèces sauvages (COM(2022) 581 final) ; et qu'il soit tenu compte de l'arrêt Ligue royale belge (C-10/96), qui fait de l'élevage en captivité l'alternative préférable au prélèvement dans la nature.
c) Une méthodologie d'évaluation réglementée soit établie pour les critères de l'annexe I - avec seuils, pondération entre critères et mise en balance du risque et du bénéfice - et que soit supprimée la faculté, prévue à l'article 12.4, de déclarer excluant n'importe quel critère sans règle gouvernant cette décision.
d) La transposition du principe de précaution soit complétée conformément au point 6 de la communication COM(2000) 1 final, en rétablissant l'exigence de mesures non discriminatoires dans leur application et l'examen des avantages et des charges de l'action et de l'absence d'action.
e) Le critère k) de l'annexe I soit supprimé ou reformulé, car il utilise comme motif d'exclusion une liste de contrôle des importations en provenance de pays tiers dont la norme d'origine reconnaît qu'elle n'atteint pas la circulation intracommunautaire, et qui est appliquée sans l'analyse de risque que cette norme exige.
f) Il soit exigé de l'État l'évaluation du risque qu'il affirme sans la produire, compte tenu de ce que ces risques sont déjà gérés par le règlement (UE) 1143/2014, le règlement (UE) 2016/429 et les obligations de bien-être de l'article 13 TFUE et de la CETS 125.
g) L'incohérence avec la définition de la faune sauvage de l'article 3.5 de la loi 8/2003 et avec l'article 465 du Code civil soit corrigée, que l'article 9.3, sous d), relatif à l'aquariophilie soit clarifié, et qu'une clause de reconnaissance mutuelle soit insérée conformément au règlement (UE) 2019/515.
h) La qualité pour demander l'inscription ou l'exclusion d'espèces soit étendue à TOUT INTÉRESSÉ - éleveurs, entreprises du secteur, vétérinaires spécialistes et particuliers détenteurs, espagnols ou d'autres États membres -, aujourd'hui exclus par l'énumération limitative de l'article 10.1 ; que la fenêtre annuelle de deux mois soit supprimée ; que le rejet implicite de l'article 10.6 soit remplacé par une décision expresse et motivée ; et que la charge de la justification scientifique soit restituée à l'administration, aujourd'hui inversée par l'article 10.2, sous d).
i) La définition de la domestication de l'article 3.2 soit révisée, car en exigeant « une espèce ou sous-espèce domestique différente de l'espèce sauvage d'origine » elle subordonne la qualité d'animal domestique à l'état de la nomenclature zoologique et exclurait de la LEDC des espèces de compagnie élevées en captivité depuis plus d'un siècle et commercialisées dans toute l'Union, contrairement à la loi 8/2003 que le préambule du projet invoque lui-même.
j) Il soit attesté que les rapports obligatoires en suspens - en particulier l'avis du Conseil d'État - ont été rendus, et que le délai de statu quo prévu par la directive (UE) 2015/1535 soit suspendu jusqu'à ce que la restriction injustifiée, l'insécurité juridique et le vice de procédure signalés aient été corrigés.