APORTACIÓN A LA NOTIFICACIÓN 2026/0351/ES (Notificación 28222) - Directiva (UE) 2015/1535 Proyecto de Real Decreto de desarrollo del Listado de Especies Domésticas de Compañía y el Listado Positivo de Animales de Compañía Asunto: obstáculos al comercio en el mercado interior e inseguridad jurídica Presento esta aportación como persona interesada en el marco del procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas de la Directiva (UE) 2015/1535. A mi juicio, el proyecto de Real Decreto notificado -y la Ley 7/2023 que desarrolla- constituyen una traba al comercio de animales de compañía criados en cautividad, tanto por la restricción que imponen como por la grave inseguridad jurídica que generan, sin que las razones ofrecidas en el mensaje de notificación lo justifiquen. 1. LA MEDIDA CIERRA EL MERCADO ESPAÑOL A ANIMALES QUE SE COMERCIALIZAN LÍCITAMENTE EN LA UNIÓN El Listado Positivo de Animales de Compañía (LPAC) funciona como una lista de acceso al mercado: solo las especies incluidas pueden tenerse, criarse o comercializarse en España, y toda especie no incluida queda prohibida (artículo 10.11). Esta prohibición alcanza a los animales nacidos y criados en cautividad que se crían y venden legalmente en otros Estados miembros al amparo del Reglamento (CE) n.º 338/97. Es, por tanto, una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación, contraria al artículo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y fragmenta el mercado interior que garantiza el artículo 26 TFUE. No se trata de una interpretación discutible: la propia Memoria del Análisis de Impacto Normativo reconoce que "la norma tiene impacto en la economía en la medida en que limita el comercio de determinadas especies animales para la tenencia de animales de compañía". 2. LA PROHIBICIÓN NO DISTINGUE ENTRE EL ANIMAL CAPTURADO EN LA NATURALEZA Y EL NACIDO EN CAUTIVIDAD El Derecho de la Unión sí distingue entre ambos, y el proyecto lo ignora: - El artículo 12.2 de la Directiva 92/43/CEE (Directiva Hábitats) limita la prohibición de posesión, transporte y venta a los "especímenes recogidos en la naturaleza", no a los nacidos en cautividad. - El Tribunal de Justicia, en la sentencia Didier Vergy (C-149/94, de 8 de febrero de 1996), estableció que la protección de la Directiva de aves silvestres no se extiende a los especímenes nacidos en cautividad. Así lo interpreta la propia Comisión Europea en su documento de orientación sobre esa Directiva, cuyo epígrafe 1.3.2 afirma que "la protección no se extiende a los especímenes criados en cautividad", remitiendo en nota a ese mismo asunto. - El artículo 8.3 del Reglamento (CE) n.º 338/97 exceptúa expresamente del veto comercial a los animales nacidos y criados en cautividad con su documentación. - El Tribunal de Justicia, en la sentencia Tridon (C-510/99), consideró desproporcionada una prohibición absoluta de comercializar animales nacidos en cautividad. El proyecto, en cambio, prohíbe por igual según la especie, sin atender al origen del animal. Su preámbulo llega a afirmar que un animal criado en cautividad "no es un animal doméstico, sino habituado a la presencia del ser humano", lo que contradice el artículo 465 del Código Civil (tras la Ley 17/2021), que asimila los animales domesticados a los domésticos o de compañía. Debe añadirse algo decisivo: el Derecho de la Unión no se limita a tolerar la cría en cautividad, sino que la configura como la alternativa preferible a la captura en el medio. En la sentencia Ligue royale belge pour la protection des oiseaux (C-10/96), el Tribunal de Justicia declaró que un Estado miembro no puede autorizar la captura de especies protegidas para abastecer las pajareras de los aficionados cuando la cría y la reproducción en cautividad son posibles, aunque todavía no resulten practicables. Al prohibir la cría y el comercio de los animales nacidos en cautividad, el proyecto suprime precisamente la alternativa que el Tribunal identificó como preferible para la conservación, y desplaza la demanda hacia el único origen restante: la captura. El efecto es contrario al objetivo de biodiversidad que la propia Memoria declara perseguir. 3. LAS RAZONES DEL MENSAJE DE NOTIFICACIÓN NO SE SOSTIENEN - El Convenio CETS 125 y su artículo 4 no autorizan ninguna lista de especies: el artículo 4 regula las condiciones de bienestar del animal ya poseído, no qué especies pueden tenerse. El Convenio define al animal de compañía por su función, sin listas. - La Resolución del Parlamento Europeo de 24 de noviembre de 2022 no es vinculante. Además, el propio Plan de Acción de la UE contra el tráfico de especies silvestres (COM(2022) 581 final), al que esa Resolución se remite, ciñe la eventual lista positiva a los "especímenes capturados en la naturaleza", confirmando la distinción que el proyecto borra. - La afirmación de que las listas positivas son mejores que las negativas es una opinión, no un dato técnico. Varios Estados miembros usan listas negativas plenamente cautelares. - El control del tráfico ilegal ya está regulado por el Reglamento (CE) n.º 338/97 y, en España, por el RD 7/2018. El listado no añade control y, en cambio, prohíbe animales nacidos en cautividad que esos instrumentos permiten. 4. LOS CRITERIOS DE INCLUSIÓN SE APLICAN SIN PONDERACIÓN NI MÉTODO El acceso al mercado depende de que una especie entre en el LPAC, y ese mecanismo no ofrece ninguna previsibilidad. El proyecto establece dos vías de exclusión distintas. El artículo 9.3 contiene prohibiciones absolutas ("en todo caso, no podrán ser inscritas"). El Anexo I es diferente: sus doce criterios "se valorarán", no excluyen automáticamente. Ahora bien, el artículo 12.4 dispone que el dictamen determinará "si alguno de ellos ha sido de carácter excluyente". Es decir: cualquiera de los doce criterios puede convertirse en excluyente por sí solo, sin que el proyecto diga en qué casos, con qué umbral ni conforme a qué método. Esta indeterminación es más gravosa para el comercio que una prohibición expresa. Un régimen automático sería desproporcionado, pero previsible. Un régimen en el que cualquier criterio puede resultar excluyente sin regla que gobierne esa decisión no permite prever nada. Y no existe ponderación alguna: ni peso relativo entre criterios, ni sistema de puntuación, ni balance entre riesgo y beneficio, ni consideración de medidas de mitigación. No hay un solo parámetro cuantificado en todo el Anexo I. Es más: la versión sometida a audiencia pública contenía el único umbral numérico que existía -"en el caso de los mamíferos se valorará que no superen los 5 kg y en el de los reptiles que no superen 2 kg"- y la versión notificada a la Comisión lo ha suprimido. Se ha sustituido un umbral objetable por discrecionalidad sin límite. Tampoco se impone metodología alguna al Comité Científico, y la discrecionalidad se duplica: su dictamen es no vinculante (artículo 10.4) y quien resuelve es el Ministerio (artículo 10.5), también sin método reglado, con desestimación presunta por silencio si no resuelve (artículo 10.6). A ello se añade una transposición mutilada del principio de precaución. El proyecto invoca la Comunicación COM(2000) 1 final, cuyo punto 6 exige que las medidas sean proporcionales, NO DISCRIMINATORIAS en su aplicación, coherentes, BASADAS EN EL EXAMEN DE LOS BENEFICIOS Y LOS COSTES de la acción o de la falta de acción, sujetas a revisión y capaces de designar a quién incumbe la prueba científica. El artículo 11.2 del proyecto sustituye "no discriminatorias" por "no discrecional" -eliminando justamente la garantía que protege al operador de otro Estado miembro- y omite por completo el examen de beneficios y costes, es decir, el único elemento que obligaría a ponderar. El proyecto suprime el mandato de ponderar y después construye un sistema de valoración sin ponderación. 5. UN CRITERIO ESPECIALMENTE GRAVE: LA LISTA DEL RD 570/2020 USADA COMO FILTRO DE MERCADO El criterio k) del Anexo I valora que la especie no esté incluida en el Listado del Real Decreto 570/2020. Conforme a lo anterior, no excluye de forma automática: es un criterio de valoración que el Comité puede declarar excluyente al amparo del artículo 12.4, sin que norma alguna determine cuándo procede hacerlo. Precisamente por eso resulta tan lesivo. El RD 570/2020 es una norma de control de la IMPORTACIÓN de especies alóctonas desde terceros países, dictada bajo la competencia de comercio exterior (artículo 149.1.10 de la Constitución). El propio Real Decreto reconoce expresamente en su exposición de motivos que "no aborda la importación de ejemplares que circulen libremente por el territorio de la UE, sino únicamente la de especies que proceden de terceros Estados". Cualquiera de esas especies puede traerse libremente a España desde un puerto alemán o portugués, y el RD 570/2020 lo admite. Nunca fue una barrera al comercio interior. Además, figurar en esa lista ni siquiera implica una prohibición de importar: basta con que el análisis de riesgo de la primera solicitud sea favorable para que la especie se elimine de la lista y las importaciones posteriores queden libres. Es un cribado con evaluación caso por caso, no un veto. El proyecto lo emplea, en cambio, como factor de exclusión del mercado interior sin realizar análisis de riesgo alguno. El resultado es absurdo: el periquito australiano (Melopsittacus undulatus) -criado en cautividad desde hace más de un siglo, que no está en ningún Apéndice CITES ni en la lista europea de especies invasoras- podría quedar excluido del LPAC por figurar en una lista pensada para controlar importaciones en puertos y aeropuertos, pese a poder introducirse libremente desde cualquier otro Estado miembro. Lo mismo ocurriría con la chinchilla, el guppy o el diamante de Gould. La falta de objetividad se aprecia en un contraste: el gato doméstico (Felis catus), aceptado como animal de compañía por la propia ley y por tanto ajeno a toda valoración, figura entre las cien especies exóticas invasoras más dañinas del mundo según la UICN. La misma lógica de competencia con la fauna autóctona produce resultados opuestos según el animal pertenezca o no a las tres especies que la ley acepta de partida. 6. LOS AFECTADOS NO PUEDEN PEDIR LA INCLUSIÓN DE UNA ESPECIE: EL PROCEDIMIENTO ESTÁ CERRADO A QUIENES SOPORTAN LA RESTRICCIÓN Este punto merece destacarse por sí solo, porque contraviene de forma directa la sentencia Andibel. Andibel no se limita a exigir criterios objetivos. Exige, como requisito autónomo, que LOS AFECTADOS PUEDAN SOLICITAR la adición de especies a la lista, que el procedimiento sea fácilmente accesible, que se resuelva en plazo razonable y que la denegación sea recurrible ante los tribunales. Es el mecanismo que impide que una lista positiva se convierta en un cierre definitivo del mercado. El artículo 10.1 del proyecto lo incumple frontalmente. La inclusión o exclusión de una especie "podrá iniciarse de oficio o a instancia de cualquier administración pública, entidad de protección animal o asociación pública o privada". La enumeración es cerrada, y de ella quedan excluidos precisamente quienes soportan la restricción: EL CRIADOR PROFESIONAL, LA EMPRESA DEL SECTOR, EL VETERINARIO ESPECIALISTA Y EL PARTICULAR TENEDOR NO ESTÁN LEGITIMADOS para pedir la inclusión de una especie, ni siquiera aportando la evidencia científica que la justificaría. Un operador de otro Estado miembro que críe y comercialice lícitamente una especie en la Unión carece por completo de cauce para solicitar su acceso al mercado español: queda excluido sin ninguna vía propia para revertir esa exclusión, y depende de que una administración, una entidad de protección animal o una asociación decida actuar en su lugar. El procedimiento no es "fácilmente accesible" para los afectados: sencillamente, no está abierto a ellos. La restricción contradice además el Derecho español, que reconoce la condición de interesado a quien ostenta un derecho o interés legítimo (artículo 4 de la Ley 39/2015), y vacía de contenido el requisito de Andibel sobre recurribilidad: quien no puede iniciar el procedimiento tampoco obtiene una resolución denegatoria que impugnar. A esa exclusión se superponen dos barreras temporales. Las solicitudes solo se admiten entre el 1 de enero y el 1 de marzo de cada año (artículo 10.1). Y transcurridos seis meses sin resolver, la solicitud se entiende DESESTIMADA (artículo 10.6); aunque el artículo 10.7 exige resolución motivada, la desestimación presunta carece por definición de motivación, lo que priva al recurso de objeto. A ello se añade que el artículo 10.2.d) exige al solicitante la documentación científica que acredite el cumplimiento de los criterios, invirtiendo la carga de la prueba. La jurisprudencia neerlandesa que desarrolla Andibel (CBb, sentencia de 4 de mayo de 2017, ECLI:NL:CBB:2017:70) anuló el listado positivo neerlandés de mamíferos precisamente porque las ponderaciones entre criterios no resultaban inteligibles y porque la carga de la fundamentación científica corresponde a la Administración, no al solicitante. El conjunto configura un mercado cerrado por defecto: sin legitimación para los afectados, con una ventana anual de dos meses, con silencio negativo y sin metodología que discipline la valoración. No es una lista positiva revisable: es una barrera cuya apertura no depende de quien la sufre. 7. LOS RIESGOS INVOCADOS YA ESTÁN REGULADOS POR LA UNIÓN, Y NO SE APORTA NINGUNA EVALUACIÓN La Memoria declara tres objetivos -bienestar animal, salud y seguridad pública y biodiversidad, y control de la tenencia-, reconoce el impacto sobre el comercio y se limita a decir que las obligaciones "se consideran proporcionadas", sin aportar ninguna evaluación de riesgo. La sentencia Andibel (C-219/07) hace recaer sobre el Estado la carga de demostrar la necesidad y la proporcionalidad; una afirmación no la satisface. Además, los riesgos invocados ya están cubiertos por normativa europea que evalúa especie por especie: - Riesgo de especies invasoras: Reglamento (UE) n.º 1143/2014. - Riesgo sanitario y de enfermedades: Reglamento (UE) 2016/429 (sanidad animal). - Bienestar animal: artículo 13 TFUE y artículo 4 del CETS 125. 8. EL MAYOR OBSTÁCULO ES LA INSEGURIDAD JURÍDICA: NADIE PUEDE SABER QUÉ NORMA SE APLICA En España, cada ley debe indicar expresamente bajo qué competencia constitucional se dicta; una competencia que no se reclama no se entiende ejercida. El comercio exterior corresponde en exclusiva al Estado por el artículo 149.1.10 de la Constitución, y es por esa vía como se aplica en España el Reglamento (CE) n.º 338/97. Pues bien, el artículo 32 de la Ley 7/2023 -que prohíbe la tenencia, cría y comercio de fauna silvestre en cautividad- NO se dictó bajo ese artículo 149.1.10 (la ley lo reservó solo a su artículo 61). Por eso ese artículo 32 no puede impedir la cría, venta ni tenencia de los animales nacidos en cautividad que el Reglamento europeo permite, y por eso se activa la primacía del Derecho de la Unión: donde una norma nacional choca con un reglamento europeo directamente aplicable, la norma nacional debe inaplicarse (sentencias Costa/ENEL y Simmenthal). El proyecto intenta arreglarlo por la puerta de atrás, invocando el artículo 149.1.10 en su disposición final primera. Pero un reglamento no puede reclamar una competencia que su ley no ejerció (artículo 9.3 de la Constitución; artículo 128 de la Ley 39/2015). A ello se suma la incoherencia interna del texto, que llama a un mismo animal "doméstico", "silvestre" o "silvestre en cautividad" según el artículo que se aplique. La definición de domesticación del artículo 3.2 lleva el problema al absurdo. Exige que la especie silvestre haya visto "significativamente alterado su genotipo y fenotipo", dando lugar a "una especie O SUBESPECIE doméstica diferente de la silvestre de origen"; y el artículo 6.1 exige que toda especie, subespecie o raza del LEDC proceda de ese proceso. El proyecto condiciona así la condición de animal doméstico a que la nomenclatura zoológica haya reconocido un taxón distinto del silvestre. Pero especies universalmente reconocidas como domésticas y criadas en cautividad desde hace más de un siglo carecen de especie o subespecie doméstica diferenciada: el periquito australiano (Melopsittacus undulatus) es una especie monotípica, sin taxón doméstico descrito. Bajo el artículo 3.2 no podría acreditar "domesticación" y quedaría fuera del LEDC, pese a ser un animal doméstico conforme a la Ley 8/2003 de sanidad animal a la que la propia exposición de motivos del proyecto se remite. Excluido del LEDC, el artículo 6.2.c) lo empuja a la categoría de silvestre en cautividad y, por el artículo 10.11, a la prohibición. Se crea así una barrera comercial por un requisito taxonómico: un ave comercializada en toda la Unión queda fuera del mercado español no por riesgo alguno, sino porque la taxonomía no le ha asignado un nombre subespecífico. Especial mención merece el artículo 9.3.d): situado en la cláusula de especies que "no podrán ser inscritas en el LPAC", describe sin embargo a los animales de acuariofilia NO incluidos en catálogos de invasoras ni de protegidas. Leído literalmente, los peces ornamentales inocuos quedarían excluidos del LPAC y, por el artículo 10.11, prohibidos. Todo el sector de la acuariofilia no puede saber si su mercado permanece abierto o cerrado. El proyecto tampoco contiene cláusula alguna de reconocimiento mutuo que salvaguarde los bienes legalmente comercializados en otros Estados miembros, conforme al Reglamento (UE) 2019/515. Para un operador de otro Estado miembro es imposible saber si un animal legal en la Unión puede venderse en España. Esa inseguridad jurídica es, por sí sola, un obstáculo al mercado interior contrario al artículo 26 TFUE. 9. ADEMÁS, EL TEXTO SE HA NOTIFICADO SIN LOS INFORMES OBLIGATORIOS El texto notificado no ha completado su tramitación interna: no constan los informes de las comunidades autónomas, de los ministerios con competencia económica y comercial, de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, del Consejo Estatal de Protección Animal, ni el dictamen del Consejo de Estado que el propio proyecto da por supuesto. El texto no es definitivo y puede cambiar de forma sustancial, y precisamente los órganos que habrían advertido su impacto sobre el comercio son los que no han informado. 10. SOLICITO Que se traslade esta aportación a las autoridades españolas para que: a) Se reconozca que el artículo 32 de la Ley 7/2023 y su Real Decreto no pueden restringir la tenencia, cría ni comercio de los animales amparados por el artículo 8.3 del Reglamento (CE) n.º 338/97, por falta de competencia sobre comercio exterior y por primacía del Derecho de la Unión. b) Se reconozca la distinción entre el animal capturado en la naturaleza y el nacido en cautividad, conforme al artículo 12.2 de la Directiva 92/43/CEE, a la sentencia Didier Vergy -tal como la interpreta el propio documento de orientación de la Comisión sobre la Directiva de aves-, al artículo 8.3 del Reglamento (CE) n.º 338/97 y al Plan de Acción de la UE contra el tráfico de especies silvestres (COM(2022) 581 final); y se valore que la sentencia Ligue royale belge (C-10/96) configura la cría en cautividad como alternativa preferible a la captura en el medio. c) Se establezca una metodología de evaluación reglada para los criterios del Anexo I -con umbrales, ponderación entre criterios y balance entre riesgo y beneficio- y se suprima la facultad del artículo 12.4 de declarar excluyente cualquier criterio sin regla que gobierne esa decisión. d) Se complete la transposición del principio de precaución conforme al punto 6 de la Comunicación COM(2000) 1 final, restituyendo la exigencia de medidas no discriminatorias en su aplicación y el examen de los beneficios y los costes de la acción y de la falta de acción. e) Se suprima o reformule el criterio k) del Anexo I, que emplea como factor de exclusión un Listado de control de importaciones desde terceros países cuya propia norma reconoce no alcanzar a la circulación intracomunitaria, y que se aplica sin el análisis de riesgo que esa norma exige. f) Se exija al Estado la evaluación de riesgo que afirma pero no aporta, teniendo en cuenta que esos riesgos ya se gestionan por el Reglamento (UE) 1143/2014, el Reglamento (UE) 2016/429 y las obligaciones de bienestar del artículo 13 TFUE y del CETS 125. g) Se corrija la incoherencia con la definición de fauna silvestre del artículo 3.5 de la Ley 8/2003 y con el artículo 465 del Código Civil, se aclare el artículo 9.3.d) sobre acuariofilia y se incorpore una cláusula de reconocimiento mutuo conforme al Reglamento (UE) 2019/515. h) Se abra la legitimación para instar la inclusión o exclusión de especies a CUALQUIER INTERESADO -criadores, empresas del sector, veterinarios especialistas y particulares tenedores, españoles o de otros Estados miembros-, hoy excluidos por la enumeración cerrada del artículo 10.1; se suprima la ventana anual de dos meses; se sustituya la desestimación presunta del artículo 10.6 por resolución expresa y motivada; y se restituya sobre la Administración la carga de la fundamentación científica, hoy invertida por el artículo 10.2.d). i) Se revise la definición de domesticación del artículo 3.2, que al exigir una "especie o subespecie doméstica diferente de la silvestre de origen" condiciona la condición de animal doméstico al estado de la nomenclatura zoológica y excluiría del LEDC a especies de compañía criadas en cautividad desde hace más de un siglo y comercializadas en toda la Unión, en contradicción con la Ley 8/2003 que la propia exposición de motivos invoca. j) Se acredite que se han emitido los informes obligatorios pendientes -en especial el dictamen del Consejo de Estado- y se suspenda el plazo de statu quo previsto en la Directiva (UE) 2015/1535 hasta que se corrijan la restricción injustificada, la inseguridad jurídica y el defecto de tramitación señalados.